Besturen tijdens financieel zware tijden

Wat u als bestuurder moet weten over aansprakelijkheid, betalen en uitkeren in deze uitdagende crisistijd

Inleiding

De corona-crisis is een onzekere tijd waarin u als bestuurder voor tal van lastige keuzes en uitdagingen komt te staan. Dit zal bij menigeen veel vragen oproepen waarvan het juridisch kader u mogelijk (nog) onbekend is. In dit artikel willen wij u attenderen op een aantal basale en belangrijke hoofdregels waar u als bestuurder rekening mee dient te houden. Uiteraard moet u dit altijd al, maar nu in het bijzonder.

Aansprakelijkheid

Als uw vennootschap in financieel zwaar weer verkeert, is het voor het bestuur nog belangrijker om zo zorgvuldig mogelijk te handelen om mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid te voorkomen. In beginsel kunt u als bestuurder vrij handelen. Het is immers uw taak als bestuurder om de vennootschap te besturen. Indien u onverhoopt onjuiste beslissingen neemt, is de vennootschap verantwoordelijk om eventuele schade te vergoeden. Niettemin kunt u onder omstandigheden ook als bestuurder onrechtmatig handelen en kunt u als bestuurder voor de daaruit voortvloeiende schade worden aangesproken, bijvoorbeeld door de vennootschap, crediteuren of – ingeval een faillissement onvermijdelijk blijkt – door de curator.

Voorbeelden van gevallen waarin een bestuurder aansprakelijk kan worden gesteld zijn, onder andere, de volgende:

• Als de bestuurder een overeenkomst aangaat met een partij, terwijl hij weet of redelijkerwijze zou moeten begrijpen dat de vennootschap haar verplichtingen niet (binnen een redelijke termijn) kan nakomen en geen verhaal biedt voor vergoeding van schade die daaruit voortvloeit.
• Als de bestuurder een situatie veroorzaakt of toelaat waarin de vennootschap haar wettelijke verplichtingen niet nakomt. Het is belangrijk om als bestuurder, zeker in deze tijden, op te blijven letten op zulke situaties. Indien u, ondanks dat u in bovenstaande situatie verkeert, toch in een situatie terecht komt waar u een overeenkomst moet sluiten, is het belangrijk om uw wederpartij van de situatie op de hoogte te stellen. Omdat dit commercieel niet altijd praktisch is, is het goed om telkens aan de hand van de feiten en omstandigheden te bekijken hoe de situatie is en wat de toekomstverwachtingen zijn.

Selectieve betaling

Het uitgangspunt is dat een vennootschap zelf beslist welke schuldeisers zij betaalt. Dit verandert echter op het moment dat een vennootschap in financiële moeilijkheden komt te verkeren.

Als een vennootschap in de situatie terecht komt waarin een faillissement onafwendbaar is, dan dient het bestuur voorzichtigheid te betrachten in de door haar te verrichten betalingen aan schuldeisers.

Zo is het de bestuurder niet langer toegestaan naar eigen goeddunken te beslissen welke schuldeisers zij wel en welke zij niet zal voldoen. In het zicht van faillissement dient iedere betaling verricht door de vennootschap in het belang te zijn van de gezamenlijke schuldeisers. Daarbij is het de bestuurder niet toegestaan bepaalde schuldeisers, zoals familieleden, medebestuurders of verbonden vennootschappen voor te trekken. Dergelijke selectieve betalingen kunnen resulteren in bestuurdersaansprakelijkheid.

Voorts is van belang dat u betalingen binnen een groep van vennootschappen goed registreert en documenteert. Let daarbij ook op eventuele rekening-courantovereenkomsten tussen de vennootschappen.

Dividenden en corporate housekeeping

Het is uiteraard van belang dat de administratie van de vennootschap op orde is. Tot de administratie behoort bijvoorbeeld ook de besluitvorming. In dit kader is het van belang ook naar dividenduitkeringen te kijken die nu of in het verleden hebben plaatsgevonden. Bij het uitkeren van dividend moet het bestuur beoordelen of de vennootschap na uitkering kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Als de bestuurder wist of redelijkerwijze zou moeten begrijpen dat de vennootschap niet binnen een redelijke termijn) aan haar opeisbare schulden kan voldoen, kan geen dividenduitkering worden gedaan. Wordt onder die omstandigheden toch een dividenduitkering gedaan, dan kan dat leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid. Daarom is het van belang om de dividenduitkeringen goed te documenteren. Denk aan het schriftelijk vastleggen van:

• aandeelhoudersbesluiten;
• balanstest en uitkeringstest;
• goedkeuring bestuur voor uitkering.

Daarnaast is het van belang dat de vennootschap aan haar vennootschapsrechtelijke, administratief-juridische en statutaire verplichtingen voldoet (zogenaamde corporate housekeeping). Het gaat hierbij onder andere om het documenteren en naleven van:

• managementovereenkomsten;
• aandeelhoudersbesluiten;
• notulen van vergaderingen (bestuur, aandeelhouders en raad van commissarissen);
• vaststelling en publicatie van de jaarrekeningen;
• het up to date houden van het handelsregister bij de Kamer van Koophandel.

Contact

Heeft u vragen of wilt u graag een persoonlijk advies? Neemt u dan contact op met Ruud Boerman of Marieke Westerbeek.

Dit artikel is opgesteld in samenwerking met onze partner Levenbach Advocaten.