Accountant volledig aansprakelijk voor het begeleiden bij een dividendbesluit

19-03-2021 | In een door een curator aangespannen procedure tegen de bestuurder van een failliete Exploitatie B.V. en haar enig aandeelhouder Beheer B.V., speelt het volgende. De aandeelhouder en bestuurder van Exploitatie B.V. is Beheer B.V.

Beheer B.V. besluit tot het doen van een uitkering ex art 2:216 BW (‘dividend’). Deze uitkering wordt verrekend met een schuld die Beheer B.V. aan Exploitatie B.V. had. Helaas gaan enig tijd later beide bv’s failliet.
Uitspraak RB Rotterdam 10 februari 2021

De curator stelt zich – onder meer – op het standpunt dat de bestuurder van de Beheer B.V. jegens Exploitatie B.V. aansprakelijk is op basis van het feit dat de zogenaamde balanstest ex artikel 2:216 lid 2 BW onjuist is uitgevoerd.

Door deze verrekening werd namelijk een mogelijk verhaal van Exploitatie B.V. op het onroerend goed in de Beheer B.V. prijsgegeven.

De curator stelt zich daarbij op het standpunt dat het onderliggende – geantedateerde – dividendbesluit de toets van de wet niet kan doorstaan en/of de uitkering met de verrekening onder de gegeven omstandigheden onverantwoord was.

De rechtbank oordeelt dat vaststaat dat Exploitatie B.V. er ten tijde van het daadwerkelijke dividendbesluit financieel slecht voorstond. Daarmee staat ook vast dat bestuurder wist of behoorde te voorzien dat Exploitatie B.V. binnen afzienbare termijn niet aan haar opeisbare schulden zou kunnen voldoen. Door de uitkering met verrekening met de vordering op Beheer B.V. ging een substantiële vordering op het onroerend goed in Beheer B.V. verloren, waartegenover geen enkel financieel voordeel stond en daarmee is een onverantwoord risico genomen waarbij Exploitatie B.V. geen belang had. Dit leidt tot de conclusie dat de bestuurder aansprakelijk is voor het tekort dat door het dividendbesluit is ontstaan tot maximaal de dividenduitkering.

De casus eindigt hier niet want de bestuurder roept de accountant van de vennootschappen in vrijwaring op. De rechtbank overweegt dat de accountant op grond van artikel 7:401 BW (RB: opdrachtovereenkomst) niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mag worden verwacht. Schending van die norm kan wanprestatie opleveren jegens de opdrachtgever, maar kan onder omstandigheden ook onrechtmatig zijn jegens de bestuurder.

De rechtbank overweegt dat ondanks het feit de bestuurder primair verantwoordelijk is voor de uitkeringstest, dat onverlet laat dat van een accountant die de vennootschap begeleidt bij een dividendbesluit in het algemeen mag worden verwacht dat hij daarbij de zorg betracht die van deze beroepsbeoefenaar mag worden verwacht. Weliswaar heeft de betrokken accountant de uitkeringstest niet uitgevoerd, maar de accountant moet de klant er wel op wijzen dat een uitkering alleen mag plaatsvinden, indien aan de uitkeringstest wordt voldaan en dient de klant te wijzen op de aansprakelijkheidsrisico’s. Daarbij speelt het feit dat de betrokken accountant meer dan voldoende op de hoogte was van de financiële problemen van de onderneming. Onder die omstandigheden kon de accountant niet volstaan de bestuurder een brief met daarin een bevestiging te laten ondertekenen, dat de vennootschap ook na de dividenduitkering aan haar opeisbare verplichtingen zou kunnen voldoen. Van belang daarbij is dat de betrokken accountant veel meer kennis heeft over de eisen die gelden voor een dividendbesluit. Daar doet ook niet aan af dat in de aanbiedingsbrief is vermeld dat de jaarrekening is samengesteld op basis van de van Exploitatie B.V. verkregen informatie en dat bij de samenstellingsopdracht Exploitatie B.V. er verantwoordelijk voor was dat de informatie klopt en dat alle informatie dient te worden aangeleverd. Daarmee was de betrokken accountant aansprakelijk voor de schade.