Advies van de advocaat-generaal (AG) over de Didamregels

De Hoge Raad schokte de vastgoedbranche in 2021 met het zogenaamde Didamarrest. In dat arrest heeft de Hoge Raad bijzondere regels gegeven voor het geval dat de overheid een onroerende zaak wil verkopen.

Die regels komen erop neer dat uit het gelijkheidsbeginsel voortvloeit dat de overheid aan (potentiële) gegadigden ruimte moet bieden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn óf als redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn.

Criteria en openbaarheid

De overheid moet daarom volgens het arrest vooraf met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn. De overheid moet ook een passende mate van openbaarheid verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria.

Het Didamarrest

Het Didamarrest betrof een kort geding procedure. De betrokken partijen zijn echter ook een bodemprocedure gestart en in die bodemprocedure heeft de advocaat-generaal op 24 mei jl. advies uitgebracht aan de Hoge Raad. De conclusie van de AG is een onafhankelijk advies aan de Hoge Raad, die vrij is dat advies al dan niet te volgen. De Hoge Raad heeft op zijn website melding gemaakt van dat advies en daarover het volgende vermeld:
.

De regels van het Didamarrest van de Hoge Raad uit 2021 (hierna: de Didamregels) moeten worden verduidelijkt en beperkt. Dat adviseert advocaat-generaal Snijders de Hoge Raad in zijn conclusie van vandaag in de bodemprocedure van de Didamzaak. In de eerste plaats moet de overheid volgens de AG de mogelijkheid hebben om van de Didamregels af te wijken als zij daarvoor een goede reden heeft. In de tweede plaats moet de niet-naleving van die regels niet tot ongeldigheid van de overeenkomst en overdracht leiden. Ook stelt de AG andere verduidelijkingen voor, waardoor de praktijk weet waaraan zij toe is.

.
Onrust over de Didamregels

De Didamregels waren nieuw en zij hebben tot veel onrust geleid. Vóór het Didamarrest werd in de praktijk ervan uitgegaan dat de overheid veel vrijheid had. Vaak bood de overheid gelijke kansen bij de uitgifte van goederen, maar vaak niet exact volgens de Didamregels. Ook bood de overheid nogal eens geen gelijke kansen omdat zij een goede reden had om met een bepaalde partij in zee te gaan.

Omdat het Didamarrest geen overgangsrecht kent, gelden de Didamregels ook voor het verleden. Daardoor rees de vraag wanneer precies gezegd kan worden dat de overheid zich in het verleden niet aan die regels heeft gehouden. Ook kwam de vraag op of de overeenkomsten die de overheid in strijd met die regels is aangegaan, al dan niet geldig zijn. Over het antwoord op deze vragen wordt verschillend gedacht, waardoor in de praktijk grote onzekerheid is ontstaan. Daardoor zijn in het verleden door de overheid overgedragen onroerende zaken, waaronder bouwgrond, op dit moment niet verhandelbaar, aangezien de koper niet zeker weet of hij echt de eigendom daarvan krijgt. Het is duidelijk dat dit onwenselijk is.

Er is al snel in lagere rechtspraak en commentaren aangenomen dat de Didamregels ook moeten gelden voor andere rechtshandelingen en goederen van de overheid; zoals verhuur, pacht en ruil, en roerende zaken en aandelen. De onzekerheid waartoe het Didamarrest leidt, heeft dus ook daarop betrekking.

Casus Didamzaak

In de Didamzaak gaat het om de vraag of de gemeente Montferland de voormalige gemeentehuislocatie in Didam heeft mogen verkopen aan projectontwikkelaar Groenstaete. Didam Have c.s. – die de gemeentehuislocatie ook hadden willen kopen – menen van niet, omdat daarbij de Didamregels niet in acht zijn genomen. De gemeente en Groenstaete voeren aan dat de gemeente een goede reden had om de locatie aan Groenstaete te verkopen. Zonder die verkoop is de uitvoering van het ontwikkelingsplan van de gemeente voor het centrum van Didam niet uitvoerbaar. Daarom bestaat volgens hen geen strijd met de Didamregels.

Het hof heeft in de bodemzaak geoordeeld dat de gemeente de Didamregels in acht had moeten nemen en dat daarom niet van belang is dat de gemeente een goede reden had om de gemeentehuislocatie aan Groenstaete te verkopen. De Didamregels gelden volgens het hof dus steeds. Volgens het hof heeft Didam Have c.s. het recht om de koopovereenkomst tussen de gemeente en Groenstaete ongeldig te laten verklaren. Het hof heeft die overeenkomst dan ook ongeldig verklaard en de gemeente veroordeeld om alsnog volgens de Didamregels te handelen.

Cassatieberoep

De gemeente en Groenstaete hebben allebei cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Zij bestrijden in hun cassatieklachten de oordelen van het hof. Volgens de AG zijn de cassatieklachten gegrond en moet de uitspraak van het hof daarom worden vernietigd. De Didamregels berusten op het gelijkheidsbeginsel. Als een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat voor een verschil in behandeling, is er geen strijd met het gelijkheidsbeginsel. Als de overheid een goede reden heeft om met een bepaalde gegadigde in zee te gaan, kan dat een redelijke en objectieve rechtvaardiging opleveren voor een verschil in behandeling ten opzichte van andere gegadigden. Aangenomen moet daarom worden dat de Didamregels in dat geval niet gelden, ook al zegt het Didamarrest dat niet met zoveel woorden.

Dit betekent volgens de AG dat zeer veel van de in het verleden door de overheid gesloten overeenkomsten niet in strijd zijn met de Didamregels, omdat de overheid een goede reden had om met haar contractpartij in zee te gaan. Het hof had volgens de AG in dit geval dan ook moeten onderzoeken of de gemeente voor de verkoop aan Groenstaete een goede reden had, zoals de gemeente en Groenstaete hebben aangevoerd.

Volgens de AG is een overeenkomst niet ongeldig als in strijd met de Didamregels is gehandeld. De overheid kan wegens de niet-naleving van die regels in beginsel uitsluitend aansprakelijk zijn voor de daardoor veroorzaakte schade. Ook op dit punt is de beslissing van het hof daarom volgens hem onjuist. De AG adviseert de Hoge Raad in zijn arrest ook om te verduidelijken op welke handelingen en goederen van de overheid de Didamregels nog meer van toepassing zijn en op welke wijzen gelijke kansen kunnen worden geboden bij de toepassing van die regels.

De uitspraak

De uitspraak van de Hoge Raad is voorlopig bepaald op 25 oktober 2024.

Als dit advies van de AG door de Hoge Raad zal worden gevolgd, dan zal in de vastgoedwereld veel onduidelijkheid over de (gevolgen van de) Didamregels worden weggenomen. Zoals hiervoor al is vermeld hoeft de Hoge Raad het advies echter niet te volgen. En zal de Hoge Raad de (al dan niet aangepaste) Didamregels ook van toepassing verklaren op andere handelingen en goederen van de overheid? We kunnen het slechts afwachten. Zodra de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan in de Didam bodemprocedure zullen we u daarover berichten.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met mr. Judith Anema.