Werknemer of (schijn)zelfstandige? Dit moet u erover weten

Al jaren worstelt de praktijk met de beoordeling van arbeidsrelaties. Enerzijds wordt gewerkt met zelfstandigen, anderzijds met werknemers. De ontwikkelingen op de arbeidsmarkt zijn, onder meer door de opkomst van zogenoemde platforms als Uber en Deliveroo, echter zodanig dat het onderscheid tussen het werken als zelfstandige en het werken als werknemer sterk vervaagt.

De verplichting voor werkgevers om premies aan werknemers af te dragen en de bescherming die aan werknemers wordt geboden, kan voor opdrachtgevers reden zijn om te kiezen voor een arbeidsrelatie met zelfstandigen. Omgekeerd zorgen de aan ondernemers geboden fiscale faciliteiten ervoor dat ook opdrachtnemers het werken als zelfstandige verkiezen boven een dienstbetrekking. In de praktijk ontstaan daardoor situaties waarin sprake is van schijnzelfstandigheid. Het kabinet zoekt op verschillende manieren naar oplossingen. Eén daarvan is de introductie van sociale verzekeringsplicht voor zelfstandigen. In dit artikel bespreken we de lijnen waarlangs het kabinet naar een oplossing zoekt.

Inleiding

De afgelopen jaren worden gekenmerkt door een grote groei van het aantal zelfstandigen. In de ‘hoofdlijnenbrief arbeidsmarkt van 5 juli 2022 [1]’ heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid duidelijk gemaakt dat de jarenlange groei van het aantal zelfstandigen zonder personeel (zzp’ers) naast positieve effecten ook nadelen heeft. Naar het oordeel van het kabinet moeten zelfstandig ondernemers vrijheid en ruimte houden om te ondernemen. Het kabinet constateert tevens dat dat in teveel gevallen niet gebeurt in lijn met de regels die daarvoor gelden. Er is dan sprake van schijnzelfstandigheid. Al vaker heeft het kabinet aangegeven dat zij zoekt naar maatregelen om deze schijnzelfstandigheid tegen te gaan. Hiervoor is het onder meer nodig dat het speelveld tussen werkenden gelijker wordt, zowel qua fiscale behandeling als sociale zekerheid.

Drie lijnen

In vervolg op de hiervoor genoemde hoofdlijnenbrief heeft het kabinet op 16 december 2022 de ‘Voortgangsbrief werken met en als zelfstandigen(n) [2]’ naar de Tweede Kamer gestuurd. In deze brief zet het kabinet uiteen hoe zij de balans tussen het werken als zelfstandige en met zelfstandigen wil herstellen. Het kabinet heeft zich voorgenomen om daarbij langs drie lijnen te werken;

• Lijn 1: gelijker speelveld;
• lijn 2: verduidelijking regels beoordeling arbeidsrelatie en rechtsvermoeden en
• lijn 3: verbetering van handhaving op schijnzelfstandigheid.

De drie lijnen geven geen volgorde aan waarin wordt gewerkt. Elke lijn is volgens het kabinet even urgent.

Lijn 1. Gelijker speelveld

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft de Eerste en Tweede Kamer op 3 april 2023 [3] geïnformeerd over het pakket van samenhangende maatregelen voor de arbeidsmarkt. Met deze brief wordt een vervolg gegeven aan de hooflijnenbrief over de hervorming van de arbeidsmarkt. Enerzijds wil het kabinet meer zekerheid realiseren door in te zetten op het stimuleren van duurzame arbeidsrelaties binnen wendbare ondernemingen, anderzijds wil het ondernemingen en werkenden helpen om wendbaarder te zijn. De ambities rondom de hervorming van de arbeidsmarkt zijn:

• Werkenden en werkgevers geven hun arbeidsrelatie binnen de wettelijke kaders vorm op basis van de aard en inrichting van het werk en persoonlijke voorkeuren;
• Werkenden in flexibele contracten krijgen meer zekerheid;
• De verplichtingen van kleinere ondernemingen voor langdurig zieken worden teruggedrongen;
• Bedrijven kunnen bij calamiteiten en crises hun werknemers aan zich blijven binden;
• Schijnzelfstandigheid wordt verminderd;
• Een leven lang ontwikkelen en van-werk-naar-werk wordt gestimuleerd.

De voortgangsbrief beschrijft de voortgang van de arbeidsmarktaanpassingen die nodig zijn om werk- en inkomenszekerheid te laten toenemen, en gelijktijdig de wendbaarheid van bedrijven te vergroten. De brief gaat daarmee niet over álles wat de arbeidsmarkt raakt.

Keuze arbeidsrelatie op basis van de aard en inrichting van het werk
Het kabinet heeft geconstateerd dat diverse vormen van flexibele arbeid en het werken als zelfstandige voor werkgevers, in diverse gevallen, op dit moment goedkoper kunnen zijn dan het aangaan van vaste arbeidsrelaties. Het kabinet zet in op het gelijker maken van het speelveld. Voor een deel is hier al werk van gemaakt, bijvoorbeeld door het versneld afbouwen van de zelfstandigenaftrek en het beëindigen van de mogelijkheid om nog te doteren aan een oudedagsreserve. Met andere maatregelen tracht het kabinet de verschillen tussen een arbeidsovereenkomst en flexibele contracten te verkleinen. Het doel daarvan is om te bewerkstelligen dat de aard of inrichting van het werk leidend zullen zijn bij de keuze voor het contract. Nu zijn verschillen op het terrein van de fiscaliteit en de sociale zekerheid vaak nog bepalend. Ook hoopt het kabinet met de te nemen maatregelen meer zekerheid te creëren voor werkenden. De in de brief genoemde stappen zijn:

1. Zelfstandigen kunnen rekenen op een betaalbare arbeidsongeschiktheidsverzekering;
2. Werkenden met een oproepcontract moeten uit kunnen gaan van een hogere mate van inkomens- en roosterzekerheid;
3. Werkenden via een uitzendbureau krijgen sneller een contract met meer zekerheid;
4. Het kabinet borgt dat tijdelijk werk ook tijdelijk wordt ingezet.

Arbeidsongeschiktheidsverzekering (AOV) voor zelfstandigen
In het coalitieakkoord was al afgesproken dat er een verplichte verzekering voor zelfstandigen tegen het arbeidsongeschiktheidsrisico (AOV) zou komen. Dit is verder uitgewerkt  in de eerder genoemde hoofdlijnenbrief  zzp’ers  zullen onder de kring van verzekerden worden gebracht. Het kabinet verkent nog wel de opties van een geclausuleerde mogelijkheid om uit de publieke verzekering te stappen. Ondernemers krijgen dan, onder voorwaarden, de mogelijkheid om te kiezen voor een private verzekering. Deze moet dan wel ten minste dezelfde dekking bieden als de publieke variant. Uit de brief van 3 april blijkt dat het kabinet bij de uitwerking van de AOV voor zelfstandigen alle IB-ondernemers (met en zonder personeel) en meewerkende partners onder de kring van verzekerden wil scharen. De directeur-grootaandeelhouder (DGA) en diegene die resultaat uit overige werkzaamheden geniet, vallen niet onder de kring van verzekerden.

De reden om de DGA’s buiten de kring van verzekerden te houden is gelegen in het feit dat het aandeel onverzekerde, kwetsbare zelfstandigen aanzienlijk hoger is bij IB-ondernemers dan bij DGA’s. Met betrekking tot de resultaatgenieters wordt aangegeven dat dit een zeer diverse groep is. Het grootste deel heeft naast resultaat uit overige werkzaamheden ook loon uit dienstbetrekking of winst uit onderneming. Het resultaat uit overige werkzaamheden is in vergelijking met deze inkomsten laag. De plannen voor een verplichte AOV voor ondernemers zullen in een wetsvoorstel worden uitgewerkt. Naar verwachting zal het wetsvoorstel in het voorjaar van 2024 worden aangeboden aan de Tweede Kamer.

Lijn 2. Verduidelijking regels beoordeling arbeidsrelatie en rechtsvermoeden

In de voortgangsbrief zelfstandigen heeft het kabinet aangegeven hoe de regelgeving rondom de beoordeling van arbeidsrelaties verduidelijkt wordt. Het grootste probleem bij de beantwoording van de vraag of een arbeidsrelatie als dienstbetrekking kan worden beschouwd is in de praktijk toch vaak het gezagscriterium, zoals neergelegd in artikel 7:610 BW. Dit is een open norm. In het handboek loonheffing is al een paragraaf [4] opgenomen waarin dit criterium wordt verduidelijkt Het kabinet is van plan om deze norm aan de hand van de bestaande jurisprudentie verder vorm te geven In de jurisprudentie komen drie hoofdelementen naar voren: materiële ondergeschiktheid (toezicht, instructies etc.), de organisatorische inbedding van het werk, en – als contra-indicatie voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst – zelfstandig ondernemerschap binnen de betreffende arbeidsrelatie.

Deze drie hoofdelementen zal door het kabinet de komende maanden nog verder uitgewerkt en ingekleurd worden. Naast het bepalen van het gezagscriterium overweegt het kabinet ook een ‘civielrechtelijk rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst’, gekoppeld aan een uurtarief (mogelijk tussen de 30 en 35 euro). Het rechtsvermoeden houdt in dat wordt aangenomen dat de arbeidsrelatie is gebaseerd op een arbeidsovereenkomst tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer. Het gevolg daarvan is dat, als de opdrachtnemer een beroep doet op de bescherming die de arbeidsovereenkomst hem biedt, het aan de opdrachtgever is om aannemelijk te maken dat geen sprake is van een dienstbetrekking.

Lijn 3. Verbetering van de handhaving op schijnzelfstandigheid

In het verleden is gebleken dat met name de gebrekkige handhaving ten aanzien van de (beoordeling van) arbeidsrelaties heeft geleid tot schijnzelfstandigheid. Naast herstel van de balans op de arbeidsmarkt en het verduidelijken van de criteria voor de beoordeling van een arbeidsrelatie wordt daarom door het kabinet ook ingezet op het verbeteren van de handhaving op schijnzelfstandigheid. Het kabinet streeft ernaar om het thans nog geldende handhavingsmoratorium uiterlijk 1 januari 2025 volledig op te heffen. [5]

Samenvatting en conclusie

Het kabinet wil de balans tussen werken als zelfstandige en werken in dienstbetrekking herstellen. Wat opvalt is dat de besproken maatregelen, anders dan in het verleden en afgezien van de handhaving, niet zozeer worden gevonden in aanpassingen van fiscale regelgeving, maar op het terrein van het civiele recht en de sociale zekerheid. Het verder inkleuren van het gezagscriterium geeft de praktijk naar verwachting een duidelijker handvat bij het beoordelen van een arbeidsrelatie. Het invoeren van een verplichte verzekering tegen arbeidsongeschiktheid (al dan niet met keuze tussen een publieke verzekering of een private verzekering) kan voorkomen dat risico’s ten onrechte op de maatschappij worden afgewenteld. Opvallend is echter de keuze om de verplichte verzekering op te leggen aan alle IB-ondernemers, met en zonder personeel, en de uitzondering voor DGA’s.

Noot: Dit artikel is geschreven voor de val van het kabinet, waardoor nog over het kabinet in plaats van demissionaire kabinet wordt gesproken. De val van het kabinet heeft vooralsnog geen consequenties voor de inhoud van dit artikel.

In het najaar 2023 organiseert Extendum de cursus Arbeidsrelaties; flexibele dienstverbanden en opdrachten.

Vragen?

Heeft u naar aanleiding van dit artikel nog vragen dan kunt u contact opnemen met onze adviseurs.

Bronnen:
[1] Kamerstukken II, 2021/2022, 29 544, nr. 1112
[2] Kamerstukken II, 2022/2023, 31311, nr. 246
[3] Kamerstukken II 2022/2023, 29 544, nr. K
[4] Handboek Loonheffingen 2023 – februari 2023, 2e uitgave, pag. 501 e.v.
[5] Het kabinet het de te nemen maatregelen uitgewerkt in de Voortgangsbrief werken met en als zelfstandigen